Réforme de l'avis défavorable motivé

En application de l'article 46 de la loi du 22 juillet 2013 citée en référence, les modalités d'exercice, par le président d'université, de l'avis défavorable motivé à l'affectation des personnels ingénieurs, administratifs, techniques, ouvriers et de service, fixées à l'article L. 712-2 du code de l'éducation, ont été modifiées.

Je vous précise que cette modification est sans incidence sur la procédure d'avis défavorable motivé prévue à l'article L. 713-9 du même code, qui reste inchangée.

La présente circulaire a pour objet de vous apporter les précisions nécessaires à la mise en œuvre de cette réforme à l'égard des catégories de personnels concernées (1) et des conditions d'exercice de l'avis défavorable motivé (2). Elle présente également l'exception nouvellement consacrée au bénéfice de certains lauréats de concours (3), ainsi que les cas particuliers dans lesquels cette exception ne peut être appliquée (4). Elle expose, enfin, quelques recommandations générales (5).

1 - Catégories de personnels concernées

L'article L. 712-2 prévoit que l'avis défavorable motivé peut être rendu à l'encontre de l'affectation d'agents relevant des catégories de « personnels ingénieurs, administratifs, techniques, ouvriers et de service » (IATOS).

Cette expression doit s'entendre au sens du chapitre III du titre V du livre IX de la partie législative du code de l'éducation, qui inclut également les personnels des bibliothèques, sociaux et de santé.

En conséquence, l'avis défavorable motivé est applicable à l'affectation de l'ensemble des personnels des bibliothèques, ingénieurs, administratifs, techniques, sociaux et de santé (BIATSS).

2 - Conditions d'exercice de l'avis défavorable motivé

La nouvelle rédaction de l'article L. 712-2 requiert désormais que l'avis défavorable motivé soit rendu « après consultation de représentants » des personnels IATOS « dans des conditions fixées par les statuts de l'établissement ».

Il vous appartient de faire procéder à la modification des statuts de votre établissement afin de désigner l'instance compétente et prévoir les modalités de cette consultation.

J'attire votre attention sur la nécessité que soient représentatifs les représentants qui seront consultés lors de la mise en œuvre de cette procédure.

Afin de vous prémunir de tout risque contentieux, vous avez la possibilité de décider que la consultation s'effectue devant la commission paritaire d'établissement (CPE) et dans les conditions prévues par l'article L. 953-6 du code de l'éducation et le décret n° 99-272 du 6 avril 1999.

Vous avez également la possibilité d'instituer une instance spécifique, que vous désignerez comme compétente pour délibérer sur ces questions.

Quelle que soit la forme de la consultation choisie, je vous rappelle que la CPE conserve sa compétence en matière d'affectation à l'établissement, prévue par l'article L. 953-6 du code de l'éducation.

Par ailleurs, j'appelle votre attention sur le fait qu'aucun avis défavorable motivé ne pourra être valablement émis tant que cette modification des statuts n'aura pas été effectuée.

3 - Exception au bénéfice des lauréats de concours

La nouvelle rédaction de l'article L. 712-2 prévoit l'inopposabilité de l'avis défavorable motivé à l'égard de « la première affectation » des personnels IATOS « recrutés par concours externe ou interne lorsque leurs statuts particuliers prévoient une période de stage ».

3.1. - En premier lieu, je vous précise que la notion de « première affectation » doit être entendue comme « première affectation immédiatement consécutive à la nomination dans un corps ».

3.2. - En deuxième lieu, l'application de cette exception à l'avis défavorable motivé est subordonnée à l'existence d'une période de stage au sein des statuts particuliers.

4 - Cas particuliers de certains lauréats de concours

Toutefois, l'inopposabilité de l'avis défavorable motivé ne s'applique pas aux lauréats de certains concours. Deux situations sont à prendre en considération.

4.1. - Certains agents ont déjà effectué leur période de stage lorsqu'ils sont affectés pour la première fois dans un établissement. Il en va ainsi des agents ayant effectué une période de scolarité :

- conservateurs des bibliothèques issus de l'École nationale supérieure des sciences de l'information et des bibliothèques (Enssib) : la période de scolarité de 18 mois s'effectue en qualité de fonctionnaire stagiaire, dans le corps des conservateurs, et l'affectation à l'établissement a lieu en qualité de titulaire ;

- attachés d'administration de l'État issus des Instituts régionaux d'administration (Ira) : la période de scolarité de 12 mois s'effectue en qualité d'élève fonctionnaire. Elle ne correspond pas à une période de stage dans le corps des attachés, et l'affectation à l'établissement a donc lieu en qualité de titulaire.

Dans ces deux cas de figure, en l'absence de période probatoire effectuée au sein de l'établissement, il convient de considérer que l'avis défavorable motivé peut être opposé à la première affectation des agents concernés.

4.2. - Lorsque l'agent est issu d'un concours d'accès à un corps auquel il appartient déjà, la nomination en qualité de stagiaire constitue une formalité impossible, et l'agent ne peut être nommé qu'en qualité de titulaire.

Il en va ainsi, par exemple, d'un ingénieur d'études titulaire qui est lauréat d'un concours externe organisé pour la nomination dans le même corps et dans un autre établissement. Dès lors qu'il ne s'agit pas de la première affectation dans le corps des ingénieurs d'études, l'agent ne saurait bénéficier de l'exception à l'avis défavorable motivé, même si le statut particulier prévoit une période de stage qui, en pratique, ne peut être effectuée.

Afin de faciliter la mise en œuvre de cette exception, je vous prie de trouver en annexe un tableau récapitulatif des cas dans lesquels un stage est prévu à l'issue des concours externes ou internes d'accès aux corps concernés.

5 - Recommandations générales

5.1. - Sur le plan juridique, j'appelle votre attention sur le fait que tout avis défavorable motivé est un acte administratif faisant grief, susceptible à ce titre de faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir devant le juge administratif (CE 12 janvier 2005, req. n° 258088). Il vous revient en conséquence d'attacher le plus grand soin à sa régularité, tant du point de vue de la procédure que de la motivation.

En termes de procédure, l'avis doit être rendu par l'autorité compétente après respect des modalités prévues par les statuts de votre établissement. Je vous rappelle en particulier que la consultation des représentants du personnel exigée par l'article L.712-2 doit respecter les principes applicables tant en matière de composition et de représentativité, que de convocation et de déroulement des délibérations.

Par ailleurs, l'avis doit être assorti d'une motivation juridiquement valable. Au regard de la jurisprudence intervenue en la matière, il est possible d'estimer que cette motivation ne peut se fonder sur d'autres considérations que celles liées à l'administration de l'établissement (CE 15 décembre 2010, req. n° 316927). En conséquence, il vous appartient d'évaluer l'adéquation des candidatures avec, par exemple, la stratégie de développement de l'établissement (CE 7 décembre 2005, req. n° 275708). En revanche, vous ne pouvez ni exiger de formalités supplémentaires au regard de celles prévues par la réglementation (CE 12 janvier 2005, req. n° 258088) ; ni fonder votre avis sur le mérite ou la valeur de l'agent (CE 15 décembre 2010, req. n° 316927) ; ni exiger d'autres qualifications que celles figurant sur la fiche de poste (CE 11 juin 2014, req. n° 352522).

5.2. - En toute hypothèse, je vous recommande de n'avoir recours qu'avec la plus grande précaution à l'avis défavorable motivé.

Lorsque le recrutement a lieu par emploi-type, comme dans la filière ITRF, j'appelle votre attention sur la nécessité que vos demandes d'ouverture de concours soient correctement calibrées au regard des besoins à pourvoir. Dès lors qu'un emploi-type donné à été mis au concours, il ne vous est pas possible de motiver l'avis défavorable à l'affectation du lauréat de ce concours sur des considérations liées à un autre emploi-type. Par exemple, si a été mis au concours un emploi-type de technicien en gestion administrative, vous ne pouvez refuser l'affectation du lauréat en arguant du fait que le poste à pourvoir requiert les compétences relevant de l'emploi-type de gestionnaire financier et comptable, que le lauréat ne possèderait pas ; il vous appartenait de demander la mise au concours de l'emploi-type de gestionnaire financier et comptable.

Lorsque le recrutement est généraliste, il convient notamment de laisser la possibilité aux fonctionnaires sortant d'une école de formation, telles que l'Enssib ou les Ira, de faire leurs preuves au sein de votre établissement. À ce titre, il vous revient de leur apporter une éventuelle formation complémentaire lors de leur prise de fonctions.

En outre, je vous invite à développer une gestion prévisionnelle qualitative. À cet effet, je vous engage à bien faire la distinction entre les postes nécessitant une certaine technicité et/ou une expérience préalable, qui devraient plutôt être proposés dans le cadre des postes profilés, et les postes généralistes, qui peuvent être offerts à des agents en sortie d'école.

5.3. - Enfin, il me parait essentiel de vous rappeler que l'avis défavorable motivé a pour seule conséquence d'empêcher l'affectation du lauréat concerné au sein de votre établissement. Il ne saurait avoir pour effet de priver ce lauréat du bénéfice du concours.

Mes services demeurent à votre disposition pour toute question relative à l'application de cette réforme.